Você sabia que candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?

O grande objetivo de um concurseiro, sem sombras de dúvidas, é a obtenção da tão sonhada aprovação. Depois de anos de estudos e privações, ver seu nome na lista de aprovados é uma sensação maravilhosa e recompensadora.

Contudo, a nomeação pode acabar demorando a acontecer, isso porque a convocação deve ocorrer dentro do prazo de validade do certame, que pode ser de até 02 (dois) anos, prorrogáveis por igual período (art. 37, III, CF), de sorte em que, em regra, durante esse período, o candidato possui mera expectativa de ser chamado.

Agora, imagine a situação em que o prazo de validade do concurso expirou e ainda haviam candidatos aprovados que não foram chamados; ou no caso de ocorrer alguma vacância de cargo disponibilizado no concurso durante o prazo de validade; ou ainda a hipótese de ocorrência de nomeações de cargos comissionados ou contratações temporárias em vagas que possuem aprovados (ou cadastro de reserva) no certame. Vejamos cada uma destas situações:

1. Nomeação Após a Expiração do Prazo de Validade

Antes de mais nada, o Supremo Tribunal Federal – STF já pacificou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, senão vejamos:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas“

(RE 598.099, relator ministro Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE 189 de 3-10-2011, Tema 161).

Como dito no início, durante o prazo de validade do concurso, a Administração possui discricionariedade quanto ao momento de convocação de candidatos aprovados dentro do número de vagas (com algumas exceções).

Contudo, ao deixar expirar o prazo de validade do certame sem convocar os candidatos aprovados, a Administração deixa de ter liberdade quanto ao momento, passando a ser obrigado, imediatamente, a proceder às nomeações, fazendo com que o candidato tenha direito à nomeação imediata, nos termos do entendimento do STF.

2. Existência de Cargos Vagos Não Preenchidos

Nos termos RE 837.311 (Tema 784), do STF, o candidato passa a ter direito à nomeação também: “III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”.

Suponha-se que um determinado Município tenha feito um concurso público para a vaga de Professor, um candidato é o próximo da lista de aprovados e o certame ainda está dentro do prazo de validade. Dentro dessa situação, agora, imagine a hipótese em que um Professor dos quadros municipais se aposentou, deixando o cargo vago.

Na hipótese acima, será que o Município tem a liberdade de esperar todo o prazo de validade do concurso para nomear o candidato? A resposta é não!

Nesse caso, conforme a jurisprudência do STF, ainda que o prazo de validade do concurso não tenha expirado, o fato de um cargo ter ficado vago gera na Administração o dever de nomear o próximo candidato da lista dentre os aprovados.

Tal obrigação também se configura caso a Administração abra um novo concurso durante o prazo de validade do anterior, e, neste certame posterior, convoque candidatos antes de esgotar as nomeações de aprovados do concurso anterior, configurando preterição.

Explica-se, para melhor compreensão:

Imaginemos que um determinado Estado abriu concurso para Motorista e ofertou 08 (oito) vagas, sendo que 06 (seis) candidatos já foram nomeados. Ainda dentro do prazo de validade deste concurso, o Estado abriu um novo concurso, ofertando mais oito vagas.

Nesse caso, o Estado precisa terminar de nomear os candidatos aprovados no concurso anterior, no caso 7º e 8º colocados, para, somente após, começar a nomear os do concurso posterior, começando pelo 1º colocado.

Diante desta situação, caso o 1º colocado do concurso posterior seja nomeado antes do 7º colocado do concurso anterior, este último poderá requerer judicialmente a sua nomeação.

3. Existência de Nomeações de Cargos Comissionados ou Contratações Temporárias que Gerem Preterição.

É comum também a situação em que a Administração, muito embora não esteja convocando candidatos aprovados dentro do número de vagas, esteja promovendo nomeações de cargos comissionados ou contratações temporárias para as mesmas vagas ofertadas no certame.

Nesses casos, fica configurada a necessidade do serviço, fazendo com que a Administração deixe de ter liberdade na convocação, passando a ter obrigação, como na hipótese anterior.

O candidato, portanto, diante de tal situação – caso comprovada – passa a ter direito subjetivo à convocação imediata.

4. Candidatos Classificados Fora do Número de Vagas (Cadastro de Reserva).

Em regra, os candidatos constantes do cadastro de reserva do concurso não têm direito subjetivo à nomeação, ainda que expirado o prazo de validade do concurso.

Ocorre que, em alguns casos, o candidato que está nesta situação passa a ter direito à nomeação, em virtude de fatos supervenientes, senão, vejamos:

No caso apresentado no item “2” deste artigo, caso um cargo fique vago e todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas já tenham sido chamados, o próximo candidato classificado no cadastro de reservas, de acordo com a ordem, passa a ter direito subjetivo à nomeação, pois a vacância gerada faz surgir a necessidade da vaga.

De igual forma, na hipótese do item “3”, pois o fato da Administração prover cargos de forma comissionada ou promover contratações temporárias para as mesmas funções faz evidenciar a necessidade do serviço.

Dessa forma, nas hipóteses acima apresentadas, ainda que o candidato esteja classificado apenas dentro do cadastro de reserva, caso todos os aprovados já tenham sido chamados e ele seja o próximo da lista, passará a ter direito subjetivo à nomeação.

CONCLUSÃO

Em todos os casos, caso o postulante ao cargo se enquadre em qualquer destas hipóteses e o Poder Público não promova a sua nomeação, o candidato poderá e deverá acionar o Poder Judiciário para garantir a sua vaga.

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